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公务员考试常识判断考点分析:法律常识

2013-07-23 08:32:27 字号: | | 【 打印 】

  第一节法律常识

  【本节考点分析】

  一、法理学

  (一)法的外延与内涵

  1?法的外延

  (1)国家立法机关制定的法律,即成文法;

  (2)国家通过一定方式所认可的习惯法,即不成文法;

  (3)法院或法官在司法实践中创制的规范、规则;

  (4)其他执行国家职能的法,如教会法等。

  2?法的内涵

  法是国家制定或认可,并由国家强制力保障实施的,以确认、保护和发展有利于统治阶级实现阶级统治的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

  (二)法的特征

  1?法是调整人们行为和社会关系的规范,具有规范性。

  2?法是国家制定或认可并以国家强制力保证实施的社会规范。

  3?法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系,具有国家强制性,一切社会规范都具有强制性。

  4?法是国家权力管辖范围内普遍有效的社会规范。

  5?法是有严格的程序规定的规范,具有程序性。

  (三)法的本质

  法的本质是法的根本性质,是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系,是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

  (四)法的作用

  法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。

  1?法的规范作用

  法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制的作用。

  (1)评价作用

  法律具有判断、衡量他人行为是否违法以及违法性质和程度的作用。

  (2)指引作用

  法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,从而指导人们的行为。

  (3)预测作用

  即当事人可以根据法律预先估计到他们相互将如何行为以及某种行为的法律后果,它又叫法律的可预测性,其对象是人们相互的行为。

  (4)教育作用

  即通过法律的实施对一般人今后的行为所发生的影响,其对象为一般人的行为。

  (5)强制作用

  即对违法行为具有制裁的惩罚作用,其对象是违法行为。

  2?法的社会作用

  法的社会作用是法为实现一定的社会目的而发挥的作用。

  法的社会作用主要表现在两个主要方面:

  (1)在执行社会公共事务方面的作用。①维护人类社会的基本生活条件。②维护生产和交换条件。③促进公共设施建设,组织社会化大生产。④确认和执行技术规范。⑤促进教育、科学和文化事业。

  (2)在维护阶级统治方面的作用。①调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。②调整统治阶级内部的关系。③调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

  (五)法律部门和法律体系

  1?划分法律部门的标准和原则

  划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系;其次是法律调整方法。

  划分法律部门的原则主要有以下几个方面:

  (1)划分法律部门时应注意粗细之间保持适当平衡。

  (2)在划分法律部门时要考虑有关法律、法规的多寡,如果有些社会关系与领域中法律规范数量众多,则应分别划分几个法律部门。

  (3)划分法律部门既要有一定的逻辑根据,不必过于拘泥,从实际出发,考虑在制定或即将制定的法律,把握法律的发展趋势。还要善于区别各法律部门之间必要的交错和不应有的重复以免混乱,善于使逻辑与实用兼顾。

  2?法律体系

  法律体系是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

  (六)法律规范的分类

  1?授权性规范、命令性规范与禁止性规范

  命令性规范,是要求法律关系主体应当从事一定行为即必须为一定行为的规范;禁止性规范,是规定法律关系主体不应当从事一定行为即不为一定行为的规范。两者的内容是确定的,具有强制性。授权性规范,是指示法律关系主体可以作出或要求别人作出一定行为的规范,是关于主体权利的规定,特点是具有任意性。

  2?强行性规范与任意性规范

  任意性规范大都是国家赋予法律关系主体某种权利和自由的规范。强行性规范规定人们必须为一定行为或不为一定行为,其对人的行为要求十分单一、明确,无选择性。

  3?调整性规范和构成性规范

  调整性规范的功能在于组织人们按照规则授予的权利去活动。

  4?确定性规范、委任性规范和准用性规范。

  确定性规范是指其内容已作明确规定,无须援用其他规则来确定、说明其内容的规范。委任性规范,是指其内容只是规定某种概括性指示,尚未作明确性规定,需经有关机关规定、确认其内容的法律规范。准用性规范,是指其内容尚未作明确规定,需要援用其他规则来说明其内容的法律规范。

  (七)法律原则

  法律原则的概念及与法律规则的区别包括以下几方面:

  1?法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性;其明确的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。

  2?法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为,而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为,某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。

  3?法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,而法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的强度的,而且这些不同的强度原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

  4?法律规则是有比法律原则强度大的显示性特征,即相对于原则,法官更不容易偏离规则作出裁决。

  (八)法律规则

  1?法律规则的概念

  法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

  2?法律规则的分类

  (1)按照规则的内容不同,法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

  (2)按照规则内容的确定性程度,可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

  (3)按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同,可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

  (九)法律制裁

  法律制裁是被动承担法律责任,是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

  法律制裁的种类包括刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。

  (十)法律责任

  1?法律责任的含义及特点

  法律责任指的是行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。

  法律责任的特点:(1)承担法律责任的最终依据是法律;(2)法律责任具有国家强制性。

  2?法律责任的种类

  (1)刑事责任

  (2)民事责任

  (3)行政责任

  (4)违宪责任

  (十一)立法

  1?立法的含义和特点

  立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律、其他规范性法律文件及认可法律的活动。

  立法的特点:第一,立法是以国家的名义进行的活动;第二,立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控;第三,立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;第四,立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动;第五,立法是依照法定职权和程序进行的专门活动;第六,立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。

  2?当代中国立法的原则

  (1)立法应当遵循宪法的基本原则;

  (2)立法应当依照法定的权限和程序;

  (3)立法应当体现人民的意志;

  (4)立法应当从实际出发,科学合理地规定权利与义务、权力与责任,由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则。

  (十二)法的渊源与分类

  在实质意义上,法的渊源指法的内容的来源。形式意义上的法的渊源,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式,即根据法的效力来源不同,而划分的法的不同形式。

  当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、规章、民族自治法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约和国际惯例等。

  (十三)法的效力

  1?法的效力的概念

  法的效力,即法律的约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。

  2?法律效力的种类

  法律效力可以分为四种,即对人的效力、事的效力、空间效力、时间效力。

  (十四)法律关系

  1?法律关系的概念和特征

  (1)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性;

  (2)法律关系是体现意志性的特种社会关系;

  (3)法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

  2?法律关系的内容

  法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务,它是法律规则的内容(行为模式、法律权利与法律义务的一般规定)在实际的社会生活中的具体落实,是法律规则在社会关系中实现的一种状态。

  (十五)法律解释

  1?法律解释的含义与特点

  法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。

  法律解释的特点:(1)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况;(2)法律解释与具体案件密切相关;(3)法律解释具有一定的价值取向性;(4)法律解释受解释学循环的制约。

  2?法律解释的种类

  (1)正式解释与非正式解释

  这是依解释的主体和解释效力的不同所作的分类。所谓正式解释,通常也叫法定解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解释。非正式解释,通常也叫学理解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

  (2)限制解释、扩充解释与字面解释

  根据解释尺度的不同分类:

  ①限制解释,是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时,作出比字面含义为窄的解释。

  ②扩充解释,是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时,作出比字面含义为广的解释。

  ③字面解释,是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律,既不缩小,也不扩大。

  (十六)法律意识、法律监督和法律秩序

  1?法律意识

  法律意识泛指人们对于法律,特别是本国现行法律的态度、心理、观点、知识和思想等。

  2?法律监督

  法律监督,有广义与狭义两种含义。狭义上的法律监督,是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序,对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督;广义的法律监督,是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。

  3?法律秩序

  法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的有规则和有序的状态。

  二、宪法学

  (一)宪法的本质、特征和作用

  1?宪法的本质

  法律所表现的是被上升为国家意志的统治阶级意志。宪法作为国家的根本法,它所表现的也是上升为国家意志的统治阶级意志。宪法所表现的阶级力量对比关系,也表现为宪法随阶级力量对比的变化而产生相应的改变。

  2?宪法的根本特征

  (1)宪法是国家的根本大法;

  (2)宪法是公民权利的基本保障;

  (3)宪法是民主政治法律化、制度化的基本形式。

  3?宪法的作用

  宪法的主要作用可以概括为确认作用、限制和规范作用、指引和协调作用、评价和宣传作用四大方面。

  (二)宪法的基本原则

  宪法的基本原则,又称宪法原则,是指宪法中蕴涵的、涉及国家根本制度的指导思想和基本要求。目前,通常认为宪法原则主要包括人民主权原则、基本****原则、法治原则和权力制约原则等内容。

  (三)我国宪法的三次修正

  1982年宪法是我国现行宪法,由序言、总纲、公民基本权利和义务、国家机构、国旗、国徽和首都组成,共一百三十八条,由第五届全国人大第五次会议于1982年12月4日通过。这部宪法以四项基本原则为指导思想,继承和发展了1954年宪法的基本原则,全面总结了我国社会主义建设正反两方面的经验和教训,反映了我国改革开放以来各方面取得的巨大成就,规定了国家的根本制度和根本任务。随着改革开放的深入和社会主义建设事业的发展,我国在政治、经济、文化等领域发生了巨大的变化;为了适应这一变化,全国人大以宪法修正案的形式对这部宪法进行了三次修改。

  (四)宪法的分类

  宪法分类是指按照一定标准把宪法划分和归纳为不同类别的活动,是宪法与宪法学不断发展的必然要求。

  近代以来,资产阶级学者根据宪法的某些外部表现特征,对宪法作了多种分类,主要有以下三种:

  1?成文宪法与不成文宪法;

  2?刚性宪法与柔性宪法;

  3?钦定宪法、民定宪法和协定宪法。

  (五)宪法结构

  宪法结构实际上是指宪法内容的相互关系及其外在表现形式。

  宪法一般由以下几部分组成:

  1?序言

  2?正文

  3?附则

  (六)宪法的实施

  宪法的实施是指将宪法规范体现的统治阶级意志转化为现实中人们的行为的活动,将宪法规定的抽象的权利义务关系,转化为现实生活中的具体的权利义务关系。

  (七)宪政

  宪政是指依照宪法规定所产生的政治制度,是宪法规范与实施宪法的政治实践相结合的产物。

  (八)民族区域自治制度

  民族区域自治制度是指在中华人民共和国范围内,以少数民族聚居区为基础,建立相应的民族自治地方,并设立民族自治机关,行使宪法和法律规定的自治权的制度。

  (九)特别行政区制度

  1?概念

  特别行政区是指在我国版图内,根据宪法和法律的规定,实行不同于一般行政区的政治、经济和法律制度,具有特殊法律地位,是在中央政府管理之下,不拥有国家主权的行政区域。

  2?中央与特别行政区的关系

  中央与特别行政区的关系,是一个主权国家内中央与地方的关系,或者说是中央对特别行政区进行管辖和特别行政区在中央监督下实行高度自治而产生的相互关系。

  (十)公民的基本权利

  公民的基本权利:(1)平等权;(2)政治权利和自由;(3)监督权和取得国家赔偿权;(4)宗教信仰自由;(5)人身自由;(6)社会经济、文化教育方面的权利;(7)特定主体的权利。

  (十一)选举制度

  选举制度是国家制度的重要组成部分,体现国家权力与公民权利之间的平衡关系。

  1?我国选举制度的基本原则

  (1)选举权的普遍性原则

  (2)选举权的平等性原则

  (3)直接选举和间接选举并用的原则

  (4)秘密投票原则

  2?我国选举的民主程序

  选举程序一般包括选举组织的成立、划分选区和选民登记、代表候选人的提出、投票选举、对代表的罢免和补选等环节。

  三、行政法与行政诉讼法

  (一)行政法概述

  1?行政法的基本概念

  我国行政法是由于调整国家行政管理发生的行政关系的法律规范的总和。

  2?行政法的基本原则

  (1)依法行政原则

  (2)行政合理原则

  (3)行政公开原则

  (二)行政组织与国家公务员

  1?行政组织与行政主体

  行政组织指以实现国家行政职能为目的,以行政职位为基本构成单位的组织。所谓行政主体,是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。

  2?中央国家行政机关

  (1)国务院

  中央行政机关,是指国务院和国务院所属各工作部门的总称。国务院即中央人民政府,它的法律性质是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关。

  (2)国务院行政机构

  国务院行政机构根据其职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。

  3?地方国家行政机关

  省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民政府分别由省长、副省长,自治区主席、副主席,市长、副市长,州长、副州长和秘书长、厅长、局长、委员会主任等组成。县、自治县、不设区的市、市辖区的人民政府分别由县长、副县长,市长、副市长,区长,副区长和局长、科长等组成。

  省、自治区、直辖市人民政府的厅、局、委员会等职能部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请国务院批准。自治州、县,自治县、市、市辖区人民政府的局、科等职能部门的设立、减少或者合并,由本级人民政府报请上一级人民政府批准。

  省、自治区、直辖市人民政府的各工作部门接受本级人民政府的统一领导。自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府的各工作部门受本级人民政府统一领导。

  普通地方各级人民政府的职权,分为基本职权和专门职权。前者由宪法和地方组织法规定。专门职权由国家立法根据需要分别加以规定。

  4?实施行政职能的非政府组织

  (1)法律、法规授权的组织,是指根据具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。

  (2)行政机关委托的组织是以委托机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的非政府组织。

  (三)抽象行政行为

  1?抽象行政行为的概念

  抽象行政行为指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。

  2?行政行为的生效规则

  生效规则是指行政行为何时开始生效的规则。行政行为的生效规则主要有:即时生效;受领生效;告知生效;附条件生效。

  (四)具体行政行为

  1?具体行政行为的概念

  具体行政行为,就是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为,是狭义的具体行政行为。

  2?具体行政行为的成立和效力

  具体行政行为成立的一般条件是:(1)在主体上,作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关,实施该具体行政行为的工作人员意志健全具有行为能力;(2)在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达;(3)在内容上,向对方当事人作出具有效果意思的表示。

  3?具体行政行为的类型

  根据分散单行法进行规范的具体行政行为类型可分为:行政许可,也称为行政审批;行政强制措施;行政征收;行政裁决。

  (五)行政强制执行

  1?行政强制执行的概念

  行政强制执行指在行政法律关系中,作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时,行政机关或人民法院依法采取强制措施,迫使其履行义务的活动。

  2?行政强制执行的种类

  行政强制执行分为间接执行和直接执行。

  (六)行政处罚

  1?行政处罚的概念

  行政处罚,是指行政主体为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,给予违反行政管理秩序,依法应当受到行政处罚的行政相对人的法律制裁。

  2?行政处罚的种类

  行政处罚法规定了以下几种行政处罚:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或吊销许可证、执照,亦称许可证罚;(6)行政拘留。

  3?行政处罚的设定

  (1)法律的行政处罚设定权;(2)行政法规的行政处罚设定权;(3)地方性法规的行政处罚设定权;(4)规章的行政处罚设定权;(5)非法律、法规、规章,其他规范性文件不得设定行政处罚。

  (七)行政合同

  1?行政合同概述

  行政合同又称为行政契约、公共契约,行政主体为实现行政目的而与公民、法人或其他组织之间基于意思一致而缔结的契约。

  2?行政合同的种类

  (1)财产性的行政合同,是指行政机关为了提高国有资产的使用效益及所需货物和服务的采购效益而订立的合同。

  (2)管理性的行政合同,是指规定行政管理职权的行使为内容的合同。

  (八)行政程序

  1?行政程序的概念

  一般意义上的行政程序是行政机关实现其行政职能的方式方法的总称。

  2?行政程序法的原则

  行政程序法的原则为基本原则,主要包括公开、公正、公平、统一、合理等与行政法基本原则相联系的内容,以及当事人的参与原则和保证行政效率原则。

  (九)行政复议

  1?行政复议的概念

  行政复议指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关或法定机关提出申请,由受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并作出复议决定的活动。

  2?行政复议的原则

  行政复议的原则主要有:合法原则、公正原则、公开原则、及时原则、便民原则等。但能体现行政复议的特殊性的是有错必纠原则。

  (十)行政诉讼

  1?行政诉讼的概念和基本原则

  行政诉讼指人民法院基于公民、法人或其他组织的请求,对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判,解决行政争议的诉讼活动。

  2?行政诉讼的基本原则

  (1)人民法院依法独立行使行政审判权原则

  (2)以事实为根据、以法律为准绳原则

  (3)具体行政行为合法性审查原则

  (4)当事人法律地位平等原则

  (5)民族语言文字原则

  (6)当事人有权辩论原则

  (7)合议、回避,公开审判和两审终审原则

  (8)人民检察院实行法律监督原则

  (十一)行政诉讼的受案范围

  1?受案范围的含义

  行政诉讼的受案范围,是指法律所规定的人民法院所受理的行政案件的范围,或者说是人民法院解决行政争议的范围和权限。

  2?受案范围的确立方式

  我国《行政诉讼法》确立受案范围采取的是混合式。

  3?受案范围的确定标准

  (1)具体行政行为标准

  (2)人身权、财产权标准

  (十二)行政诉讼的管辖

  1?管辖的概念和种类

  管辖指关于不同级别和地方的人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工,是涉及行政审判的组织体制、公民诉权保护、宪政分权体制等基本问题的重要诉讼法律制度。

  2?管辖的种类

  (1)级别管辖与地域管辖。(2)单一管辖与共同管辖。(3)法定管辖与裁定管辖。

  (十三)行政诉讼参加人

  行政诉讼参加人是指因行政诉讼起诉、应诉或与被诉具体行政行为有利害关系,而参加整个或部分行政诉讼过程中的诉讼活动,并与本案审理结果有利害关系的一类诉讼参与人。

  (十四)行政诉讼程序

  1?起诉与受理

  2?行政诉讼的第一审程序

  3?行政诉讼的第二审程序

  4?行政诉讼审判监督程序

  四、刑法

  (一)刑法的概念、性质和体系

  1?刑法的概念

  刑法是掌握国家政权的统治阶级,为了维护其阶级利益和统治秩序,根据本阶级的意志,通过国家立法机关制定,并以国家名义颁布的,规定犯罪、刑事责任和刑罚的禁止性法律规范的总和。

  2?刑法的体系与解释

  狭义的刑法体系,是指刑法法典的组成和结构;广义的刑法体系,是指刑法的各种渊源及其相互关系。所谓刑法解释,就是指对刑法规定意义的说明。

  3?刑法的性质与任务

  (1)刑法的特有属性,主要表现在:①刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范,而其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。②一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系,而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。③一般部门法对一般违法行为也适用强制方法,但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。④只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时,才能适用刑法。⑤刑法是其他法律的保障法,即其他法律调整的社会关系和保护的合法权益,也都借助于刑法的调整和保护。

  (2)我国刑法的任务:①惩罚犯罪,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,即保卫国家安全;②惩罚犯罪,保护社会主义公共财产和公民私人所有的财产;③惩罚犯罪,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利;④惩罚犯罪,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。

  (二)刑法的基本原则

  我国刑法明文规定了以下基本原则:

  1?罪刑法定原则

  2?罪刑相适应原则

  3?平等适用刑法原则

  (三)犯罪

  1?犯罪的概念与特征

  刑法学把我国刑法规定的犯罪概括为:行为人实施的危害社会,触犯刑律,应受刑罚处罚的行为。

  其特征为:(1)社会危害性。(2)刑事违法性。(3)应受刑罚处罚性。

  2?犯罪的分类

  (1)理论分类

  ①重罪与轻罪

  ②隔隙犯与非隔隙犯

  ③自然犯与法定犯

  (2)法定分类

  ①国事犯罪与普通犯罪

  ②基本犯、加重犯与减轻犯

  ③身份犯与非身份犯

  ④亲告罪与非亲告罪

  (四)犯罪构成

  1?犯罪构成的概念及特性

  犯罪构成指刑法规定的,决定某一行为的社会危害性达到犯罪程度,而为成立犯罪所必需的主客观方面要件组成的有机整体。

  其特性为:

  (1)犯罪构成的法定性

  (2)犯罪构成的主客观统一性

  (3)犯罪构成与社会危害性的统一性

  (4)犯罪构成的重要性

  2?犯罪构成的分类

  (1)基本的犯罪构成与修正的犯罪构成

  (2)单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成

  (3)完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成

  3?犯罪构成要件

  犯罪构成要件指犯罪构成的基本单元,它包括:犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。

  (五)犯罪客体

  1?犯罪客体的概念

  犯罪客体指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系或称社会利益。

  2?犯罪客体的分类

  我国刑法理论把犯罪客体分为三种:(1)一般客体;(2)同类客体;(3)直接客体。

  3?犯罪客体与犯罪对象的关系

  犯罪对象与犯罪客体的关系既有联系又有区别。联系表现在:犯罪对象反映犯罪客体,犯罪客体制约犯罪对象。二者之间的区别表现在:(1)犯罪对象所呈现的是事物的外部特征,它一般不能决定犯罪的性质,而犯罪客体所表现的是行为的内在本质,因而决定犯罪的性质;(2)特定的犯罪对象只是某些犯罪的构成要件,而犯罪客体是一切犯罪的共同构成要件;(3)犯罪对象并非在任何犯罪中都受到侵害,而犯罪客体在一切犯罪中都受到了侵害或者威胁;(4)犯罪对象不是犯罪分类的根据,而犯罪客体是犯罪分类的根据。

  (六)犯罪主体

  犯罪主体指实施犯罪行为,并且依法应当负刑事责任的人。犯罪主体可分为自然人犯罪主体与单位犯罪主体。

  (七)犯罪主观要件

  1?犯罪主观要件概述

  犯罪主观要件指犯罪主体对其所实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果所持的心理态度。

  2?犯罪故意

  犯罪故意指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。

  3?犯罪过失

  犯罪的过失指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的心理态度。

  4?无罪过事件

  成立无罪过事件的关键是行为人对已经发生的损害结果主观上无罪过,既无故意也无过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的。

  5?犯罪的目的与动机

  (1)犯罪目的指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。

  (2)犯罪动机指推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因。

  (八)排除犯罪事由

  1?排除犯罪的事由的概念

  排除犯罪的事由指基于法律、法规的授权允许公民或有特定职责的人实施的,表面上有害于他人,实质上有益于社会,因而不构成犯罪的行为。

  2?排除犯罪的事由的分类

  按刑法有无明文规定为标准,分为法定的排除犯罪的事由与非法定(超法规)的排除犯罪的事由。

  (九)正当防卫

  1?正当防卫的概念

  正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的行为。

  2?正当防卫的条件

  (1)存在现实的不法侵害;

  (2)不法侵害正在进行;

  (3)具有防卫意识;

  (4)针对不法侵害人本人进行防卫;

  (5)没有明显超过必要限度造成重大损害。

  (十)紧急避险

  1?紧急避险的概念

  紧急避险指为了避免国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。

  2?紧急避险的条件

  紧急避险的成立,必须同时具备以下五个条件:

  (1)合法权益面临现实危险。

  (2)危险正在发生。

  (3)出于不得已而损害另一合法权益。

  (4)具有避险意识。避险意识由避险认识与避险意志构成。

  (5)没有超过必要限度造成不应有的损害。

  3?避险过当及其刑事责任

  紧急避险超过必要限度,造成不应有的危害的,是避险过当。避险过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  (十一)故意犯罪形态

  1?故意犯罪形态的概念及分类

  故意犯罪的形态指故意犯罪在其发生、发展到完成犯罪的过程中,因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。故意犯罪形态,按其停止下来的犯罪是否完成为标准,可分为两种类型:一是犯罪的完成形态,即犯罪的既遂形态;二是犯罪的未完成形态,即犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。

  2?故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系

  犯罪形态与犯罪阶段相互联系、相互依存、相互制约。

  3?故意犯罪形态与犯罪构成的关系

  我国刑法理论的通说认为,刑法分则所规定的犯罪构成以犯罪既遂为模式,在此意义上说,犯罪既遂是完全符合犯罪构成的。但刑法也处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止,故刑法总则对分则所规定的犯罪构成进行了修正,形成了修正的犯罪构成。犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止虽然没有完全符合刑法分则所规定的以既遂为模式的犯罪构成,但符合了刑法总则所规定的修正的犯罪构成。因此,在总论中只讨论犯罪预备、未遂与中止。

  (十二)犯罪未遂

  《刑法》第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征:

  (1)已经着手实行犯罪;

  (2)犯罪未得逞;

  (3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

  (十三)犯罪中止

  1?犯罪中止的概念

  犯罪中止指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。

  2?犯罪中止的特征

  (1)中止的时间性

  (2)中止的自动性

  (3)中止的客观性

  (4)中止的有效性

  (十四)共同犯罪

  1?共同犯罪的概念

  共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。犯罪集团,是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

  2?共同犯罪与犯罪构成的关系

  共同犯罪与单独犯罪不同之处,在于认定共同犯罪之间,是否具有共同实施同一犯罪这个“共同”特点。共同犯罪与单独犯罪一样,都是以符合犯罪构成要件为前提的,即“二人以上”,必须是符合犯罪主体要件的人;“二人以上”的共同故意,必须符合犯罪构成的主观要件;“二人以上”的共同行为,必须符合犯罪构成的客观要件。

  3?共同犯罪的形式

  (1)任意共同犯罪和必要共同犯罪

  任意共同犯罪指刑法分则中规定的,既可以由单个人构成的犯罪,也可以由二人以上构成犯罪的共同犯罪。必要共同犯罪指刑法分则中规定必须二人以上才能构成某种罪的共同犯罪。

  (2)事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

  事前通谋的共同犯罪指各共同犯罪人在着手实行犯罪前就已经形成共同故意的共同犯罪。事前无通谋的共同犯罪,是指各共同犯罪人的共同故意在着手实行犯罪过程中才形成的共同犯罪。

  (3)简单共同犯罪和复杂共同犯罪

  简单共同犯罪指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为,即每一个共同犯罪人都是实行犯。复杂共同犯罪,是指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工。

  (4)一般共同犯罪和特殊共同犯罪

  一般共同犯罪指共同犯罪人之间无特殊组织形式的共同犯罪。特殊共同犯罪,是指集团犯以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

  (十五)罪数

  1?罪数的概念及区分罪数的意义

  罪数指一个人所犯之罪的数量;区分罪数,也就是区分一罪与数罪。其意义在于:正确区分罪数,有利于准确定罪;正确区分罪数,有利于适当量刑,刑罚以犯罪为前提,刑罚应与犯罪相适应,故对一罪只能处罚一罪、对数罪应当并罚。

  2?区分数罪的标准

  区分一罪与数罪的标准就是犯罪构成的个数。

  (十六)刑罚概说

  1?刑罚及其特点

  刑罚指刑法规定的,由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的、最严厉的强制性法律制裁的方法。刑罚的特点在于:

  (1)刑罚的属性。

  (2)刑罚的社会政治内容。

  (3)刑罚的法律特征。

  (4)刑罚的目的性。

  2?刑罚的目的

  刑罚目的指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所希望达到的结果。

  (十七)刑罚的体系

  1?刑罚体系的概念

  刑罚体系(或刑罚的体系)是指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚的积极功能、实现刑罚目的为指导原则,选择刑种、实行分类并依其轻重程度排成的序列。

  2?主刑

  主刑指对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。

  3?附加刑

  附加刑指补充主刑适用的刑罚方法。

  (十八)刑罚的裁量

  1?量刑概念及特征

  刑罚的裁量即量刑,就是依法对犯罪人裁量刑罚。其特征:(1)量刑的主体是审判机关;(2)量刑的基础是查明犯罪事实、认定犯罪性质;(3)量刑的内容是裁量刑罚;(4)量刑的性质是一种刑事审判活动。

  2?量刑原则

  (1)以犯罪事实为根据。(2)以刑事法律为准绳。

  3?量刑情节

  刑罚裁量情节,也称量刑情节,就是指审判机关对犯罪分子据以判处刑罚的情况。

  4?累犯

  累犯指受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在一定期限内又犯一定之罪的人。

  (1)一般累犯

  一般累犯指被判处有期徒刑以上的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪的犯罪分子。

  (2)特殊累犯

  特殊累犯,也称危害国家安全罪累犯,是指因危害国家安全罪被判刑,刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。

  5?自首

  (1)一般自首

  自首指犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。

  (2)特别自首

  自首,是法定从轻情节;坦白,是酌定从宽情节。被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  (3)自首与坦白的区别

  坦白是指犯罪人被动归案后,如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。坦白与一般自首的关键区别在于是否自动投案。坦白与特别自首的关键区别在于所供述的罪行是否已被司法机关掌握。

  6?立功

  立功指犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等的行为。它分为立功和重大立功。

 

  (十九)量刑

  1?从重、从轻、减轻与免除处罚制度

  (1)从重与从轻处罚制度

  (2)减轻处罚

  (3)免除处罚

  2?数罪并罚制度

  数罪并罚指一人犯数罪,人民法院对其所犯各罪,分别定罪量刑以后,依照法定的原则,决定执行的刑罚的量刑制度。

  3?缓刑制度

  (1)缓刑的概念

  我国刑法中的缓刑,是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,有条件的不执行原判刑罚的制度。

  (2)缓刑的适用条件

  适用对象是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子;根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会;犯罪分子必须不是累犯。

  (二十)刑罚的执行

  1?刑罚执行的概念

  刑罚执行指法律规定的刑罚执行机关,依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施,并解决由此产生的法律问题所进行的各种活动。

  2?刑罚执行的原则

  根据刑法规定的刑种内容以及监狱法规定的刑罚执行原则,刑罚执行必须遵循以下原则:(1)合法性原则;(2)惩罚与改造相结合、教育与劳动相结合的原则;(3)人道主义原则;(4)个别化原则;(5)效益性原则。

  3?减刑制度

  减刑指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改或者立功表现,适当将原判刑罚减轻的刑罚制度。

  4?假释制度

  假释指被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,如果确有悔改表现,不致再危害社会的,附条件地予以提前释放的刑罚制度。

  (二十一)刑罚的消灭

  1?刑罚消灭的概念

  刑罚消灭指由于法定的或事实的原因,致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。

  2?刑罚消灭的事由

  包括:(1)超过追诉时效的;(2)经特赦令免除刑罚的;(3)告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(4)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(5)其他法定事由。

  (二十二)危害国家安全罪

  所谓危害国家安全罪,是指故意实施危害中华人民共和国国家安全的行为。

  (二十三)危害公共安全罪

  危害公共安全罪,是指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。

  (二十四)破坏社会主义市场经济秩序罪

  破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家财政经济管理法规,破坏国家经济管理活动,扰乱社会主义市场经济秩序,严重危害国民经济的行为。

  (二十五)侵犯公民人身权利、民主权利罪

  (1)侵犯生命、健康的犯罪

  (2)侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪

  (3)侵犯人身自由的犯罪

  (4)侵犯名誉、人格的犯罪

  (5)侵犯民主权利的犯罪

  (6)妨害婚姻家庭权利的犯罪

  (7)拐骗儿童罪

  (二十六)侵犯财产罪

  (1)暴力、胁迫型财产犯罪

  (2)窃取、骗取型财产犯罪

  (3)侵占、挪用型财产犯罪

  (4)毁坏、破坏型财产犯罪

  (二十七)妨害社会管理秩序罪

  (1)扰乱公共秩序罪

  (2)妨害司法罪

  (3)妨害国(边)境管理罪

  (4)妨害文物管理罪

  (5)危害公共卫生罪

  (6)破坏环境资源保护罪

  (7)走私、贩卖、运输、制造毒品罪

  (8)组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

  (9)制作、贩卖、传播淫秽物品罪

  (二十八)危害国防利益罪

  (1)平时危害国防利益的犯罪

  (2)战时危害国防利益的犯罪

  (二十九)贪污贿赂罪

  (1)贪污型犯罪

  (2)贿赂犯罪

  (三十)渎职罪

  (1)一般国家机关工作人员的渎职罪

  (2)司法工作人员的渎职罪

  (三十一)军人违反职责罪

  (1)危害作战利益的犯罪

  (2)违反部队管理制度的犯罪

  (3)危害军事秘密的犯罪

  (4)危害部队物资保障的犯罪

  (5)侵犯部属、伤病军人、居民、俘虏利益的犯罪

  五、民法

  (一)民法的概念

  民法指以民事方法调整平等主体之间的民事财产关系和人身关系的法律规范的总称。

  (二)我国民法的基本原则

  民法的基本原则指效力贯穿于整个民事法律制度和规范之中的民法基本原则,是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。

  (1)平等原则

  (2)自愿原则

  (3)公平原则

  (4)等价有偿原则

  (5)诚实信用原则

  (6)合法民事权益受保护的原则

  (7)权利不得滥用的原则

  (三)民法的渊源

  我国民法的渊源指我国民事法律规范的表现形式。包括成文法和习惯法。

  (四)民事法律关系

  1?民事法律关系的概念及特征

  民事法律关系指旧民法调整民事关系而在当事人之间产生的民事权利义务关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的体现。其特征主要有:主体的私人性;私权利和私义务;产生的自制性。

  2?民事法律关系的构成要素

  (1)民事法律关系的主体

  (2)民事法律关系的内容

  (3)民事法律关系的客体

  (五)自然人

  1?概念

  自然人指基于自然规律出生而取得民事主体资格的人。

  2?自然人的民事行为能力

  自然人的民事行为能力,指自然人通过自己的具体行为参与相应的民事活动,取得民事权利,承担民事义务的能力、资格。

  (六)法人

  1?法人的概念和特征

  法人指依照法律的规定取得法律上的人格,具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。

  2?我国现行法上对于法人的分类

  根据《民法通则》,我国的法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

  3?社团法人和财团法人

  社团法人指以一定的成员为基础而成立的法人;财团法人,是以提供一定的财产为基础,为实现一定的目的(多为公益目的)而设立的法人。

  4?营利法人与公益法人

  营利法人指以营利为目的的法人;公益法人指以公共利益为目的而成立的法人。

  (七)民事法律行为

  1?民事法律行为的概念和特征

  民事法律行为简称法律行为,是指以意思表示为要素,依意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更、终止的行为法律事实。民事法律行为的特征:(1)以意思表示为必备要件;(2)民事法律行为是以发生行为人预期的民事法律后果为目的的行为;(3)民事法律行为是合法的行为。

  2?民事法律行为的类型

  (1)单方行为、双方行为和共同行为

  (2)有偿法律行为和无偿法律行为

  (3)诺成、实践性法律行为

  (八)代理

  1?代理的概念和特征

  代理指代理人依据代理权在代理权限内,以被代理人的名义,为被代理人获取直接的法律后果,而与第三人进行民事法律行为的活动。代理的特征:代理人以被代理人的名义进行代理活动;代理人以意思表示为使命;代理必须在代理权限内进行代理活动;代理行为的法律后果由被代理人承担。

  2?代理的种类

  (1)单独代理与共同代理

  (2)全权代理与部分代理

  (3)本代理与复代理

  (4)委托代理

  (5)法定代理

  (九)诉讼时效和期限

  1?诉讼时效的概念及构成要件

  诉讼时效,又称消灭时效,是指权利不行使的事实状况持续一定的期间,发生胜诉权消灭的一种时效制度。诉讼时效的成立要件:(1)有一定的事实状态存在;(2)须经过一定期间。不同的时效要求不同的期间经过;(3)发生一定的法律后果。

  2?期限

  所谓期限,又称时间,是指能引起民事权利义务发生、变更和终止的法律后果的时间。

  (十)物权概述

  1?物权的概念和特征

  物权指直接支配特定的物并享受其利益的排他性财产权。

  物权的特征主要有:(1)直接支配性;(2)对世性;(3)绝对性;(4)排他性。

  2?物权的分类

  (1)自物权与他物权

  (2)动产物权与不动产物权

  (3)用益物权与担保物权

  (4)主物权与从物权

  3?物权的效力

  物权的效力指法律赋予物权的强制性作用力。

  (1)物权的优先力

  (2)物权的追及力

  (3)物权的妨害排除力

  (十一)物权的变动

  1?物权变动的概念

  物权变动指物权的设立、变更和消灭。

  2?物权变动的类型

  (1)物权的设立

  物权的设立,是物权从无到有的产生,是物权的绝对发生,包括物权的原始取得和物权的继受取得。

  (2)物权的变更

  物权的变更有广义和狭义之分,广义的物权变更指物权主体的变更、客体的变更和内容的变更。狭义的物权变更仅指物权客体和内容的变更。物权法上的物权变更是狭义上的物权变更。

  (3)物权的消灭

  物权的消灭分为绝对消灭和相对消灭。前者指物权绝对地不再存在,如标的物的灭失,后者指物权转移到他人之手,在原物权人处发生物权的消灭,如土地使用权的转让等。

  (十二)所有权

  1?所有权概述

  (1)财产所有权的概念

  财产所有权一般称所有权,指权利人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。

  (2)所有权的内容

  所有权的积极权能包括占有、使用、收益、处分四项基本权能,构成了所有权的完整权能。

  (3)所有权的种类

  所有权的种类可分为:国家所有权、集体组织所有权、公民财产所有权。

  2?不动产所有权

  (1)土地所有权

  土地所有权指对土地的所有权。我国土地所有权具有的特点:私益性和公益性;土地用益权的优越性。

  (2)房屋所有权

  ①建筑物区分所有权的概念

  建筑物区分所有权是购买单元楼房的购买人所享有的一种复合性不动产权利。

  ②筑物区分所有权的特征;一体性、权利主体身份的多重性。

  3?动产所有权

  (1)善意取得

  善意取得又称即时取得,是指善意的受让人以取得动产所有权为目的而占有某项动产,即使出让人无处分权,受让人仍能基于取得时的善意取得该动产所有权的法律制度。

  (2)添附

  添附为动产所有权取得一类重要方式,包括附合、混合和加工三种情况。

  (3)无主物的国家取得

  无主物指没有所有人或所有人不明的物。我国《民法通则》第七十九条规定:“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人,给予表扬或者物质奖励。”这一规定明确了无主物归国家所有。

  (十三)共有

  1?共有概述及特征

  共有指两个以上权利主体共同享有一个财产所有权的法律状态。

  共有的特征:

  (1)共有的权利主体有复数性;

  (2)共有的客体是特定的统一的财产;

  (3)共有的内容是各个共有人对共有物按一定份额享有权利、承担义务或者平等地享有权利、承担义务。

  2?按份共有

  按份共有指各共有人按照其各自的份额对共有财产享有权利、承担义务的共有。

  3?共同共有

  共同共有指所有人平等地和不分份额地享有共有权的共有形态。

  (十四)用益物权

  用益物权指对他人之物,在法律规定和合同约定的范围内进行占有、使用、收益、处分的限制物权。

  (十五)担保物权

  担保物权指以确保债权的清偿为目的,在债务人或第三人的特定物或权利上设定的一种限定物权。

  1?抵押权

  抵押权指在债务人或第三人提供的物或权利,以担保债务的履行为目的,在债务人不履行债务时得就其卖得的价金优先受偿的担保物权。

  2?质权

  质权指为了担保债权的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,在债务人不履行其债务时,债权人可以就其占有的动产或权利变价获得的价金优先受偿的权利。

  3?留置权

  留置权指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

  4?担保物权的并存和竞存

  (1)担保权利并存

  担保权利的并存指债务人在向债权人提供了第三人保证的同时,又以其财产设定抵押,使一项债权有数个担保存在。

  (2)担保物权的竞存及与所有权的并存

  担保物权的竞存指在同一标的物上存在数个不同种类的担保物权,此时产生应以何类担保物权的效力为优先的问题。与担保权利并存不同,担保权利的竞存只会出现物的担保并存的情况,主要有:抵押权与质权的竞存,抵押权与留置权的竞存,抵押权与抵押权的竞存。

  (十六)债权

  1?债的概念及特征

  法律上的债指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。债的特征:(1)债权是请求权;(2)债权是相对权;(3)债权为有期限的权利;(4)债权具有相容性;(5)债权具有平等性;(6)债权的设定多具有任意性。

  2?债的要素

  债的要素指构成债所不可缺少的因素。债的要素包括债的主体、债的内容与债的客体(标的)。

  (1)债的主体

  债的主体,即债的当事人,包括债权人与债务人。

  (2)债的内容

  债的内容是债的主体双方之间的权利与义务,即债权和债务。

  (3)债的客体

  债的客体又称债的标的,是债权债务共同指向的对象。

  3?债的分类

  (1)单一之债与多数人之债

  (2)按份之债与连带之债

  (3)简单之债与选择之债

  (4)特定之债与种类之债

  (5)财物之债与劳务之债

  (十七)婚姻与家庭

  1?概念

  婚姻指为当时的社会制度所确认的一男一女互为配偶的结合形式。家庭指以婚姻关系、血缘关系和共同的经济生活为纽带组成的亲属团体和社会生活单位。

  2?婚姻家庭的性质

  婚姻家庭具有自然属性和社会属性。

  3?我国婚姻法的基本原则

  我国《婚姻法》规定的基本原则是:“婚姻自由原则、一夫一妻制原则、男女平等原则,保护妇女、儿童和老人的合法权益原则及实行计划生育原则。”

  4?侵犯公民婚姻自由权的行为形式

  侵犯公民婚姻自由权的行为形式如下几种:包办婚姻;买卖婚姻;依靠婚姻索取财物;其他干涉婚姻自由的行为。

  5?夫妻财产关系

  夫妻财产关系是基于夫妻人身关系而产生的夫妻在财产上的权利和义务关系,它主要包括:夫妻财产制,夫妻间的扶养关系和夫妻间的继承关系。

  (十八)夫妻人身关系与家庭关系

  1?夫妻扶养义务与继承关系

  《婚姻法》第二十条规定:“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方给付扶养费的权利。”

  我国《婚姻法》第二十四条第一款规定:“夫妻间有相互继承遗产的权利。”

  2?其他家庭关系

  (1)父母与子女

  父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务;父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利;子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。

  (2)收养关系

  国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和父母间的权利和义务,因收养关系的成立而消除。

  3?家庭暴力与虐待

  实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻,公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

  4?遗弃

  对遗弃家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员,受害人提出请求的,人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。

  (十九)离婚

  离婚指夫妻双方在生存期间按照法定的程序和条件接触婚姻关系的法律行为。

  (二十)继承法律关系

  继承法律关系指由继承法调整的,基于被继承人死亡而发生的继承人之间,以及继承人与其他参与人之间的财产上的权利义务关系。

  (二十一)继承权与继承开始的计算

  继承权指继承人依法享有的继承被继承人遗产的权利。

  继承开始的计算采用以下方式:继承自被继承人死亡时,死亡包括自然死亡和宣告死亡。在宣告死亡的情形下,继承开始的时间是人民法院判决宣告之日。

  (二十二)继承方式及其关系

  继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。即遗产继承的实现顺序依次是:①遗赠扶养协议;②遗赠;③遗嘱继承;④法定继承。

  遗嘱继承与遗赠之区别在于:前者的继承人为法定继承人范畴,而受遗赠人恰恰是法定继承人以外的人。

  (二十三)法定继承人的范围与顺序

  我国《继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。”

  我国《继承法》所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女;父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母;兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

  (二十四)遗产范围

  我国《继承法》第三条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:①公民的收入;②公民的房屋、储蓄和生活用品;③公民的林木、牲畜和家禽;④公民的文物、图书资料;⑤法律允许公民所有的生产资料;⑥公民的著作权、专利权中的财产权利;⑦公民的其他合法财产。”

  (二十五)代位继承

  代位继承又称为间接继承,指被继承人的子女先于被继承人死亡,则由其晚辈直系血亲代替继承被继承人遗产的一种法定继承方式。

  (二十六)遗嘱的形式

  遗嘱的形式有如下几种:

  (1)录音遗嘱

  (2)口头遗嘱

  (3)自书遗嘱

  (4)代书遗嘱

  (5)公证遗嘱

  (二十七)继承权的丧失与遗嘱无效

  1?继承权的丧失

  继承人有下列行为之一的,丧失继承权:故意杀害被继承人的;为争夺遗产而杀害其他继承人的;遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。

  2?遗嘱无效

  在下列情形下,遗嘱无效:无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效;遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;伪造的遗嘱无效;遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。

  (二十八)遗产的处理

  1?遗产的分割

  我国《继承法》第二十九条规定:“遗产的分割应该有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用。不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等处理方法处理。”

  2?税款和债务的清偿

  继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  3?继承权纠纷

  继承权纠纷提起诉讼的期限为2年,自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是,自继承开始之日起超过20年的,不得再提起诉讼。在诉讼时效期间内,因不可抗拒的事由致继承人无法主张继承权利的,人民法院可按中止诉讼时效处理。继承人在知道自己的权利受到侵犯之日起的2年之内,其遗产继承权纠纷确在人民调解委员会进行调解期间,可按中止诉讼时效处理。自继承开始之日起的第18年后至第20年期间内,继承人才知道自己的权利被侵犯的,其提起诉讼的权利,应当在继承开始之日起的20年之内行使,超过20年的,不得再行提起诉讼。

  (二十九)涉外继承

  中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。

  六、民事诉讼法

  (一)民事诉讼法

  民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。

  (二)民事诉讼基本原则和基本制度

  1?基本原则

  (1)同等原则

  (2)对等原则

  (3)调解原则

  (4)处分原则

  (5)辩论原则

  (6)检查监督原则和支持起诉原则

  2?基本制度

  (1)合议制度

  (2)回避制度

  (3)两审终审制度

  (4)公开审判制度

  (三)管辖

  1?管辖的概念及其恒定

  民事诉讼中的管辖指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

  管辖恒定指确定案件的管辖权,以起诉时为标准,起诉时对案件享有管辖权的人民法院,不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。

  2?专门法院的管辖

  包括:军事法院管辖;海事法院管辖;铁路运输法院管辖。

  3?级别管辖

  级别管辖指按照一定的标准,划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。确定级别管辖的依据是根据以下三个方面的标准来确定案件的级别管辖的:①案件的性质;②案件的繁简程度;③案件的影响范围。

  4?地域管辖

  地域管辖指确定同级的不同区域的人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

  5?协议管辖

  协议管辖指双方当事人在发生民事纠纷之前或之后,以书面形式约定诉讼管辖的人民法院。

  6?专属管辖

  根据民事诉讼法的规定,适用专属管辖的案件有下列几种:

  (1)不动产纠纷提起的诉讼所在地人民法院管辖;

  (2)港口作业中发生纠纷提起的诉讼,专属港口所在地人民法院管辖;

  (3)继承遗产纠纷提起的诉讼,专属被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。

  7?共同管辖

  根据民事诉讼法的规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个法院起诉;原告向两个以上有管辖权的法院起诉的,由最先立案的法院管辖。

  8?裁定管辖

  (1)移送管辖

  (2)指定管辖

  (3)管辖权转移

  (4)管辖权异议

  (四)当事人

  民事诉讼当事人指与他人发生纠纷,而以自己名义参加诉讼,并受人民法院裁判约束的利害关系人。

  (五)共同诉讼

  共同诉讼指当事人一方或双方为二人以上(包括二人)的诉讼。

  (六)诉讼代表人制度

  诉讼代表人指当事人一方具有共同或同样法律利益,因人数众多,而由其中一人或数人作为代表进行诉讼的法律制度。

  (七)民事诉讼中的第三人

  1?概念及特征

  民事诉讼中的第三人指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权,或者虽然没有独立请求权,但同案件处理结果有法律上的利害关系,而参加他人之间正在进行的诉讼的人。第三人所具有的特征:(1)参加他人正在进行的诉讼;(2)与正在进行的诉讼有法律上的利害关系;(3)在诉讼中具有独立的地位。

  2?民事诉讼中的第三人的分类

  根据我国《民事诉讼法》的规定民事诉讼中的第三人可分为:有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

  (八)诉讼代理人

  1?诉讼代理人的概念及种类

  诉讼代理人指根据法律规定或当事人的授权,以被代理人的名义进行诉讼活动的人。诉讼代理人分两类:法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。

  2?法定诉讼代理人

  法定诉讼代理人指根据法律的规定,代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。

  3?委托诉讼代理人

  委托诉讼代理人指受当事人、法定代表人、法定代理人、诉讼代表人、诉讼中第三人的委托而代为诉讼行为的人。

  (九)民事诉讼证据

  1?民事证据概述

  民事诉讼证据指能够证明案件真实情况的一切事实材料,是法院认为有争议的案件事实的根据。

  2?民事证据的分类

  (1)按照证据与案件主要事实的关系,可以把证据分为直接证据和间接证据。

  (2)按照证据的来源,可以将证据分为原始证据和派生证据。

  (3)按照证据与证明责任的关系,可以把证据分为本证与反证。

  (4)按照证据的表现形式,可以将证据分为言词证据和实物证据。

  3?证据保全

  证据保全指法院在审理案件前,依据申请人、当事人的请求,对可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。

  (十)民事诉讼中的证明

  1?证明对象

  (1)为民事诉讼的证明对象应符合的条件

  作为民事诉讼的证明对象应符合的条件:该事实系当事人在诉讼中主张的事实;该事实具有实体法或程序法意义;双方当事人对该事实存在有争议;该事实处于真伪不明的状态。

  (2)民事诉讼中证明对象的范围

  民事诉讼中证明对象的范围包括:民事实体法律事实;民事程序法律事实;外国法律和地方性法规、习惯;证据事实。

  (3)无须要证明的事实

  无须要证明即可作为定案依据的事实有:(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的;(2)众所周知的事实和自然规律与现象;(3)根据法律或已知事实,能推定出的另一种事实;(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;(5)已为有效公证文书所证明的事实,但有相反证据足以****公证证明的除外;(6)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。

  2?人民法院收集证据制度

  (1)人民法院收集证据制度的种类

  人民法院收集证据制度的情形有:根据自己的需要依职权主动调查收集证据;根据当事人的申请调查收集证据。

  (2)人民法院调查收集证据的条件

  人民法院调查收集证据的条件:当事人客观上不能自行收集的;法院认为需要鉴定、勘验的;证据互相矛盾,无法认定的;法院认为应由自己收集的。

  (3)公开出示证据的例外情形

  公开出示证据的例外情形:涉及国家秘密的;涉及商业秘密的;涉及个人隐私的。

  (十一)法院调解

  1?法院调解的原则

  法院调解应遵循的原则:当事人自愿原则;合法原则;查明事实,分清是非的原则。

  2?调解书的效力

  调解书生效后,与生效判决具有同等的法律效力。

  (十二)民事诉讼的期间与送达

  1?期间

  期间指法院诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期限和日期。

  2?送达

  送达指人民法院的程序和方式将诉讼文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。

  (十三)财产保全与先予执行

  1?财产保全

  财产保全指遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形,从而可能造成对利害关系****益的损害或可能使法院将来的判决难以执行或不能执行时,根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定,而对有关财产采取的保护措施。

  2?先予执行

  先予执行指人民法院在终局判决之前,为解决权利人生活或生产经营的急需,依法裁定义务人预先履行义务的制度。

  (十四)妨害民事诉讼的强制措施

  1?妨害民事诉讼的强制措施的概念及性质

  妨害民事诉讼的强制措施,是指人民法院在民事诉讼中,为了保证诉讼的顺利进行,对有妨害民事诉讼秩序行为的人采取的排除其妨害行为的一种强制方式。其性质是一种排除妨害的强制性手段,也是一种教育手段,不同于刑事制裁、民事制裁和行政制裁。

  2?妨害民事诉讼行为的构成

  根据我国民事诉讼法的有关规定,妨害民事诉讼行为的构成要件主要有:行为主体;行为人实施了妨害民事诉讼的行为,包括作为与不作为;行为人实施了妨害民事诉讼的行为的故意性。

  3?妨害民事诉讼强制措施的种类

  根据我国民事诉讼法的有关规定和最高人民法院的有关司法解释,妨害民事诉讼强制措施的种类主要有拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。

  (十五)普通程序

  1?起诉

  提起诉讼的条件:(1)原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

  2?审理和判决

  (1)开庭前的准备:开庭3日前通知有关诉讼参与人;公开审理的,应公告有关案件情况。

  (2)宣判的形式:当庭宣判与定期宣判。

  (3)审理期限。根据《民事诉讼法》的规定,适用普通程序审理的案件,人民法院应当在立案之日起6个月内审结,有特殊情况需要延长的,报请院长批准,批准延长的期限,最长不超过6个月;在上述期限内还未审结,需要延长的,则由受诉法院报请上级法院批准。

  3?撤诉与缺席判决

  (1)撤诉

  撤诉是当事人行使处分权的表现,分为申请撤诉与视为申请撤诉两种情况。

  (2)缺席判决

  缺席判决适用于下列情况:①原告不出庭或中途退庭,被告提出反诉的;②被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法院许可中途退庭的;③法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;④无民事行为能力的被告的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的;⑤在借贷案件中,债权人起诉时,债务人下落不明的,人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。

  4?延期审理、诉讼中止、诉讼终结

  (1)延期审理

  延期审理指人民法院开庭审理后,由于发生某种特殊情况,使开庭审理不能按期或继续进行从而推迟审理的制度。

  (3)诉讼中止

  诉讼中止指在诉讼进行过程中,因发生某种法定中止诉讼的原因,诉讼无法继续进行或不宜进行,因而法院裁定暂时停止诉讼程序,待障碍事由消除后继续进行诉讼的法律制度。

  (3)诉讼终结

  诉讼终结指在诉讼进行过程中,因发生某种法定的诉讼上的原因,使诉讼程序继续进行没有必要或不可能继续进行,从而由人民法院裁定终结诉讼程序的制度。

  (十六)简易程序

  简易程序指基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件和简单的经济纠纷案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。

  (十七)第二审程序

  第二审程序指由于民事诉讼的当事人不服地方各级人民法院生效的第一审裁判而在法定期间内向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序,是第二审级的人民法院审理上诉案件所适用的程序。

  (十八)特别程序

  1?特别程序的适用范围

  特别程序的适用范围:选民资格案件;宣告失踪或者宣告死亡案件;认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件。

  2?特别程序的特点

  特别程序的特点主要有:(1)一审终审;(2)审理期限较短,人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结,有特殊情况需要延长的,由本院院长批准;(3)非诉讼性;(4)一般实行独任制;(5)免交案件受理费等。

  (十九)督促程序、公示催告程序

  1?督促程序

  督促程序指对于以给付一定金钱或有价证券为内容的债务,人民法院根据债权人的申请,向债务人发出支付令,如果债务人在法定期间内没有提出异议,债权人可以支付令为根据,请求人民法院予以强制执行的程序。

  2?公示催告程序

  公示催告程序的适用范围包括:可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的事项;记名股票的被盗、遗失或灭失;依法律规定可以申请的其他事项。

  (二十)破产程序

  破产程序指因债务人不能清偿到期债务,债务人或债权人向法院提出申请,经法院审查受理,将债务人的财产公平分给债权人的特定的审理程序。

  (二十一)审判监督程序

  审判监督程序即再审程序指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,依照法律规定由法定机关提起,对案件进行再审的程序。

  (二十二)民事诉讼执行程序

  1?执行依据

  在民事诉讼中,执行依据的生效法律文书为:

  (1)人民法院制作的具有执行内容的法律文书,其中包括民事判决、裁定、调解书和支付令、刑事裁判中的财产部分。

  (2)其他机关制作的由人民法院执行的法律文书,其中包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书。

  (3)人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构的裁决的裁定书。

  2?执行的管辖法院

  (1)法院的裁决文书,由第一审人民法院执行。

  (2)其他法律文书,原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

  3?执行异议

  对案外人对执行标的异议的不同处理:理由不成立,予以驳回;理由成立,中止执行,且由院长批准;发现裁决错误的,引起审判监督程序。

  4?执行和解协议

  和解协议要靠当事人自愿自觉履行,不具强制执行力。

  5?执行担保

  在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。

  6?执行回转

  执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

  7?执行开始

  (1)启动方式

  执行程序启动方式可分为:由当事人申请和由审判庭移送执行机构。

  (2)申请期限

  申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为1年,双方是法人或者其他组织的为6个月。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

  (3)仲裁裁决不予执行

  如果被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的,仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围,部分超过仲裁协议范围的,对超过部分,人民法院应当裁定不予执行;认定事实的主要证据不足的;仲裁裁决适用法律确有错误的;仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为;人民法院认为执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

  8?执行中止和执行终结

  (1)执行中止

  执行中止指在执行过程中,由于某种特殊情况的发生而暂时停止执行程序,待该情况消除后再恢复执行程序的制度。

  (2)执行终结

  执行终结指在执行过程中,由于发生某些特殊情况,执行程序不可能或没有必要继续进行,从而结束执行程序的制度。

  (二十三)涉外民事诉讼程序

  1?概念

  涉外民事诉讼程序指人民法院审理具有涉外因素的民事案件的所适用的程序。

  2?涉外民事诉讼程序的特殊原则

  (1)适用我国民事诉讼法的原则

  (2)适用我国缔结或参加的国际条约的原则

  (3)司法豁免原则

  (4)委托中国律师代理诉讼的原则

  (5)使用我国通用的语言、文字原则

  (二十四)司法协助

  1?概念

  司法协助指不同国家的法院之间,根据本国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠的原则,在司法事务上相互协助,代为一定的诉讼行为的法律制度。

  2?司法协助的途径

  (1)依我国缔结或者参加的国际条约所规定的进行。

  (2)没有条约关系的通过外交途径进行。

  七、刑事诉讼法

  (一)刑事诉讼法的概念

  1?刑事诉讼与刑事诉讼法的概念

  刑事诉讼指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的程序,解决犯罪嫌疑人、被告人刑事责任问题的活动。刑事诉讼法指调整刑事诉讼活动的法律规范。

  2?刑事诉讼法的渊源

  刑事诉讼法的渊源有以下几种:(1)宪法;(2)刑事诉讼法典,指1979年7月1日制定,1996年3月17日修正的《刑事诉讼法》,它是我国主要的刑事诉讼法渊源。(3)有关法律;(4)有关法律解释;(5)有关行政法规、规定;(6)有关国际条约。

  (二)刑事诉讼法的基本原则

  刑事诉讼法的基本原则指贯穿于刑事诉讼程序全过程,指导公、检、法等机关及有关诉讼参与人进行刑事诉讼活动必须遵循的基本规则。

  (三)刑事诉讼参与人

  1?当事人

  当事人就是在刑事诉讼中处于原告或者被告地位,并同案件的诉讼结果有着切身利害关系的诉讼参与人。

  2?其他诉讼参与人

  其他诉讼参与人指除了当事人之外的诉讼参与人包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

  (四)管辖

  1?立案管辖

  立案管辖又称为部门管辖或者职能管辖,是指公安机关、人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件上的权限分工。

  2?审判管辖

  我国刑事审判管辖分为级别管辖、地区管辖和专门管辖。

  3?指定管辖

  上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。

  4?专门管辖

  军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖军人和非军人共同犯罪,涉及国家军事秘密的,全案由军事法院管辖。铁路运输法院管辖的案件是铁路系统公安机关负责侦破的刑事案件。铁路运输法院与地方人民法院因管辖不明发生争议的,由地方人民法院管辖。

  (五)回避

  刑事诉讼中的回避,是指侦查、检察、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系,不得参与办理该案件或者参与该案的其他诉讼活动的行为。

  (六)辩护与代理

  1?辩护人

  辩护人指受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,以维护其合法权益的人。

  2?刑事代理

  刑事代理可分为:

  (1)公诉案件被害人的代理

  (2)自诉案件的代理和反诉案件中的代理

  (3)附带民事诉讼当事人的代理

  (4)申诉案件中的代理

  (七)刑事证据

  1?刑事证据的概念及基本特征

  我国《刑事诉讼法》第四十二条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”

  刑事证据具有以下两个基本特征:(1)证明力。(2)证明能力。

  2?刑事证据的种类

  证据的种类指表现证据事实内容的各种外部形式。

  (八)强制措施

  强制措施指公、检、法等机关为保证刑事诉讼活动的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内限制或者剥夺其人身自由的各种法定强制方法。按照强制力度从轻到重的顺序排列强制措施依次可分为为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。

  (九)附带民事诉讼

  附带民事诉讼指公安、司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的、由于犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼。

  (十)立案

  刑事诉讼中的立案指公安司法机关对自己发现的案件材料和控告、举报、自首等材料,依照各自的管辖范围进行审查,以确定有无犯罪事实存在和是否需要追究刑事责任,并决定是否进行侦查和提交审判的诉讼活动。

  (十一)侦查

  侦查指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。

  (十二)起诉

  1?概念

  刑事起诉指享有控诉权的国家机关和公民,依法向法院提起诉讼,请求法院对指控的内容进行审判,以确定被告人刑事责任并依法予以刑事制裁的诉讼活动。

  审查起诉指人民检察院对于侦查终结的案件依法进行审查,以决定是否提起公诉的延长半个月。

  2?提起公诉

  提起公诉指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件以及自行侦查终结的案件,经过全面审查,认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任时,向人民法院提起诉讼并要求给被控告人以刑事处罚的活动。

  3?提起自诉

  提起自诉,要向人民法院提交刑事自诉状;提起附带民事诉讼的,还应当提交刑事附带民事自诉状。

  (十三)审判

  刑事诉讼中的审判指人民法院依法对刑事案件进行审理和裁判的活动。人民法院行使国家审判权具有以下几个特征:被动性、中立性、职权性。

  (十四)第一审程序

  公诉案件第一审程序指人民法院对人民检察院提起公诉的案件进行初次审判时应遵循的步骤和方式、方法。

  (十五)第二审程序

  第二审程序指第一审人民法院的上一级人民法院,对不服第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定而提出上诉或者抗诉的案件进行审理时所适用的诉讼程序。

  (十六)审判监督程序

  审判监督程序指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。

  (十七)死刑复核程序

  死刑复核程序指人民法院对判处死刑的案件进行审查核准所应遵循的步骤和方式、方法。

  (十八)执行

  1?执行的概念及特点

  刑事诉讼中的执行指将人民法院已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实现以及处理执行过程中的变更执行等问题而依法进行的活动。其特点:具有稳定性、排他性和强制性等特点。

  2?执行的机关

  (1)监狱。负责有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2年执行判决的执行;未成年犯管教所负责对未成年犯判决的执行。

  (2)人民法院执行的范围包括:死刑立即执行、罚金刑、没收财产刑。

  (3)公安机关执行的范围包括:拘役刑、暂予监外执行、缓刑与假释、管制刑与剥夺政治权利刑。

  (4)剩余刑期一年以下的有期徒刑应当由看守所代为执行。

  八、商法与经济法

  (一)公司法

  1?公司的特征

  公司具有三个最基本的特征:

  (1)公司具有法人资格;(2)公司以营利为目的,具有营利性;(3)公司是社团组织,具有社团性。

  2?公司的分类

  (1)以公司股东的责任范围为标准分类,我国可分为有限责任公司和股份有限公司。

  (2)以股份转让方式为标准分类,可将公司分为封闭式公司与开放式公司。有限责任公司属于封闭式公司,股份有限公司属于开放式公司。

  (3)以公司的信用基础为标准分类,可分为人合公司与资合公司以及人合兼资合公司。

  (4)以公司之间的关系为标准分类,公司可分为总公司与分公司,母公司和子公司。

  (5)以公司的国籍为标准分类,可将公司分为本国公司和外国公司。

  3?公司法的含义和调整对象

  狭义的公司法专指被命名为《公司法》的法律。广义的公司法是有关公司的组织与活动的法律规范的总称。公司法的调整对象主要有:公司内部财产关系;公司外部财产关系;公司内部组织管理与协作关系;公司外部组织管理关系。

  4?公司股份的种类

  (1)普通股、优先股、后配股。

  (2)记名股、无记名股。

  (3)额面股、无额面股。

  (4)表决权股、无表决权股。

  5?公司的分立

  公司分立是一个公司分为两个以上的企业法人。

  6?有限责任公司

  有限责任公司指股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

  7?股份有限公司

  股份有限公司指全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

  8?上市公司

  上市公司指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

  (二)合伙企业法

  1?合伙企业的概念与设立的条件

  合伙企业指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

  设立合伙企业,应当具备以下条件:(1)有两个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任者;(2)有书面合伙协议;(3)有各合伙人实际缴付的出资;(4)有合伙企业的名称;(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。

  2?入伙与退伙

  (1)入伙的概念

  入伙指合伙存续期间,合伙人以外的第三人加入合伙,从而取得合伙人资格。

  (2)退伙的概念及类型

  退伙指合伙人退出合伙,从而丧失合伙人资格。退伙的类型可分为:

  ①声明退伙指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。

  ②法定退伙指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。

  (三)个人独资企业法

  1?个人独资企业的概念与特征

  个人独资企业指在中国境内依法设立的,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。其特征:(1)个人独资企业的投资主体为一个自然人;(2)个人独资企业的财产为投资个人所有;(3)个人独资企业承担无限责任;(4)个人独资企业是非法人营业性组织(企业)。

  2?个人独资企业的设立条件

  设立个人独资企业应具备以下条件:投资人为一个自然人;有合法的企业名称;有投资人申报的出资;有固定的生产经营场所和必要的生产经营要件;有必要的从业人员。

  (四)外商投资企业法

  1?外商投资企业的种类

  外商投资企业法指有关外商投资企业组织和活动的行为规范的法律、法规的总称,是由众多的有关外商投资企业的立法规范形成的一个法律体系。外商投资企业的种类可分为:中外合资经营企业、外资企业。外商投资企业受中国法律的管辖和保护。

  2?中外合资经营企业

  中外合资经营企业指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定,在中国境内共同投资、共同经营,并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。

  3?中外合作经营企业法

  中外合作经营企业指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定,在中国境内共同举办的,按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。

  4?外资企业法

  外资企业指依照中华人民共和国法律的规定,在中国境内设立的,全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。

  (五)企业破产法

  1?破产的概念

  在传统破产法上,在法律上,“破产”常常被用作指称在债务人无力偿债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。

  2?我国的破产法律规范

  我国的破产法律规范主要有普通规范和特别规范。其中特别规范包括对商业银行破产的特别规定和国务院关于试点城市国有企业破产的文件。

  3?破产法的适用范围

  (1)国有企业

  根据《企业破产法》第二条的规定,该法适用于全民所有制企业即国有企业。

  (2)非国有企业

  根据《民事诉讼法》第一百九九条和第二百零六条以及最高人民法院《民诉意见》第二百四十条的规定,该法第十九章的“企业法人破产还债程序”适用于非全民所有制(即非国有)的企业法人。

  (3)商业银行

  依照银行法设立的金融企业,优先适用该法第71条的规定,在该法无规定的场合,适用《企业破产法》或者《民事诉讼法》第十九章的规定。

  (六)票据法

  1?票据概述

  (1)票据的概念

  票据指发票人依据票据法签发的、约定由自己或委托他人于见票时或者确定的日期,向持票人或收款人无条件支付一定金额的有价证券。

  (2)票据的种类

  根据我国《票据法》第二条第二款的规定,我国票据法上的票据,分为汇票、本票和支票三种。

  2?票据法概述

  票据法是规定票据的种类、签发、转让和票据当事人的权利、义务等内容的法律规范的总称。

  3?涉外票据的法律适用

  涉外票据指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民共和国境内,又发生在中华人民共和国境外的票据。

  (七)保险法

  1?保险的概念和特征

  保险的基本含义,是指以集中起来的保险费建立保险基金,用于对被保险人因保险事故造成的经济损失进行补偿,或对被保险人的人身伤亡或疾病等给予保险金的行为。保险的特征是:自愿性、有偿性、互助性、损益性。

  2?保险的要素

  构成保险的要素:危险的不确定、社会互助、保险辅助人。

  3?保险法的概念与原则

  保险法,是调整保险关系的法律规范的总和。狭义的保险法仅仅指以保险法命名的法律。保险法的基本原则:

  (1)自愿原则

  (2)最大诚信原则

  (3)保险利益原则

  (4)合法经营原则

  (八)竞争法

  1?反不正当竞争法概述

  (1)立法目的

  我国反不正当竞争法的立法目的可以分为三个层次:①制止不正当竞争行为;②保护经营者和消费者的合法权益;③鼓励和保护公平竞争。

  (2)市场竞争原则

  根据《反不正当竞争法》的规定,在市场交易中经营者应当遵循市场竞争原则:第一,遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则;第二,遵守公认的商业道德的原则。

  2?不正当竞争行为

  (1)欺骗性交易行为

  (2)商业贿赂

  (3)虚假广告

  (4)侵犯商业秘密

  (5)低价倾销

  (6)不正当有奖销售行为

  (7)诋毁竞争对手的商业信誉

  (九)消费者法

  1?消费者权益保护法概述

  (1)消费者权益保护法的特征

  ①以专章规定消费者的权利,表明该法以保护费者权益为宗旨;②特别强调经营者的义务;③鼓励、动员全社会为保护消费者合法权益共同承担责任,对损害消费者权益的不法行为进行全方位监督;④重视对消费者的群体性保护,以专章规定了消费者组织的法律地位。

  (2)消费者权益保护法的适用对象

  消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照《消费者权益保护法》执行;《消费者权益保护法》只适用于“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务三个领域。”故不适用于商事领域。

  2?消费者的权利与经营者的义务

  (1)消费者的权利

  ①安全保障权;②知悉真情权;③自主选择权;④公平选择权;⑤获得赔偿权;⑥结社权;⑦获得相关知识权;⑧受尊重权;⑨监督批评权。

  (2)经营者的义务

  ①履行法定义务及约定义务;②接受监督的义务;③保证商品和服务安全的义务;④提供商品和服务真实信息的义务;⑤表明真实名称和标记的义务;⑥出具凭证或单据的义务;⑦保证质量的义务;⑧履行“三包”或其他责任的义务;⑨不得单方作出对消费者不利规定的义务;⑩不得侵犯消费者人格权的义务。

  (十)商业银行法

  1?商业银行的组织形式

  商业银行的组织形式有两种:第一是有限责任公司;第二是股份有限公司。

  2?商业银行的设立

  (1)设立商业银行的条件

  有符合《商业银行法》和《中华人民共和国公司法》规定的章程;有符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额;有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长(行长)、总经理和其他高级管理人员;有健全的组织机构和管理制度;有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

  (2)商业银行的分支机构

  设立的主要条件:商业银行设立分支机构须报中国人民银行批准,在境内的分支机构不按行政区划定,而是根据业务需要而定;设立分支机构必须经中国人民银行审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构,不按行政区划设立;商业银行设立分支机构有一定的资金限制,应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。各商业银行总行拨付分支机构营运资金额的总和,不得超过总行资本金总额的60%。商业银行的分支机构不具有法人资格,分支机构在总行的授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担。总行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度。

  3?商业银行的经营原则(即三性原则)

  “三性原则”指效益性原则、安全性原则和流动性原则。

  (十一)证券法

  1?证券的概念及其特征

  广义的证券记载和代表一定权利的文书,即用以证明证券的持有人,有权按照证券所载内容,享有相应的权益的一种凭证。有价证券指具有一定票面金额,证明持券人有权按期取得一定收入的所有权或债权证书。证券的特征:证券是一种投资凭证;证券是一种权益凭证;证券是一种可转让的权利凭证。

  2?证券的种类

  (1)股票

  (2)债券

  (3)认股权证

  (4)基金券

  (十二)财税法

  1?税法的概念、特征及调整对象

  税法指国家制定的调整税务关系的法律规范的总称。税收的特征是:(1)无偿性;(2)强制性;(3)固定性。税法的调整对象是税收关系。

  2?税收法律关系

  税收法律关系指由税收法律规范调整确认和调整的,国家和纳税人之间发生的具有权利和义务内容的社会关系。

  【真题链接】

  1?(2005·江西)对当代共和宪政政体影响深远的立法、行政和司法三权分立学说是著名思想家()提出的。

  A?卢梭B?洛克C?伏尔泰D?孟德斯鸠

  【答案】D

  【解析】备选项B是干扰项,洛克是三权分立的最早提出者,此题是问对当代共和宪政政体影响最深远的,当然就是孟德斯鸠。不难看出答案为D。

  2?(2005·浙江)关于人民代表大会及人民代表大会制度的相关表述,不正确的一项是()。

  A?人民代表大会制度是我国人民民主专政的政权组织形式

  B?一般情况下,全国人民代表大会会议每年举行一次,由全国人大常委会召集

  C?我国宪法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会

  D?地方各级人民代表大会由直接选举产生,每届任期五年

  【答案】D

  【解析】省、自治区、直辖市、自治州、设区的人民代表大会由下一级的人民代表大会选出的代表组成,每届任期五年。县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会由选民直接选出的代表组成,县、市、区的人民代表大会每届任期五年,乡、镇的人民代表大会每届任期五年。由上可知,D项的直接选举产生是错误的。

  3?(2005·江西)根据我国宪法的规定,有权提出宪法修改有效议案的主体是()。

  A?全国人民代表大会常务委员会

  B?全国人民代表大会的一个代表团

  C?1/10以上的全国人民代表大会代表

  D?全国人民代表大会主席团

  【答案】A

  【解析】《宪法》第六十四条第一款规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。”

  4?(2005·江西)不属于宪法规定的公民的基本权利的是()。

  A?环境权B?平等权C?出版自由D?受教育权

  【答案】A

  【解析】我国《宪法》中没有规定环境权,因此不属于公民的基本权利。

  5?(2006·浙江)一方以胁迫、欺诈的手段,使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为属于()。

  A?有效行为B?无效行为

  C?效力待定的民事行为D?可撤销的民事行为

  【答案】D

  【解析】《民法通则》第五十九条规定:下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。

  6?(2005·江西)甲某对其外甥说:如果你在数学竞赛中获得第一名,就赠给你电脑一台。其外甥欣然同意,但其外甥在竞赛中获得第一时,甲某表示,该电脑自己正在使用,不愿再将电脑赠给他。对此,下列表述正确的是()。

  A?赠予合同已成立,甲某已构成违约,应承担违约责任

  B?电脑未交付,合同不成立,甲某不须承担责任

  C?合同已成立,但电脑交付前,甲某有权撤销合同

  D?合同已成立且合同约定的条件已实现,甲某应履行合同,无权单方撤销

  【答案】D

  【解析】由题意可知,这道题主要涉及附条件的合同,条件成就合同生效,甲无权单方撤销,D表述正确。

  7?(2006·浙江)当地方性法规与部门规章的有关规定相抵触时()。

  A?地方性法规自然无效B?部门规章自然无效

  C?由国务院提出意见D?由最高人民法院裁决

  【答案】C

  【解析】根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项的规定:地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

  8?(2006·浙江)法的调整对象是()。

  A?人的行为B?法律关系C?法律体系D?一定的社会关系

  【答案】D

  【解析】所谓的调整对象指的就是社会关系,这是法理学最基础的问题。

  9?(2007·福建)张某新购一辆汽车,在开回家途中因刹车不灵而翻车受伤,下列说法不正确的是()。

  A?张某可要求商家承担赔偿责任

  B?张某可要求厂家承担赔偿责任

  C?商家在向张某赔付后,可向厂家追偿

  D?张某在要求厂家承担赔偿责任的同时,可要求商家承担赔偿责任

  【答案】D

  【解析】《产品质量法》第四十三条规定:“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本条规定了商家和厂家负连带赔偿责任,即消费者可以选择商家也可以选择厂家要求赔偿,但不能同时要求两者进行赔偿,综上所述可知答案为D。

  10?(2007·中央)某人因犯罪被判处剥夺政治权利一年。在此期间,他依法可以行使下列哪些权利或实施哪些行为()。

  A?选举权和被选举权

  B?担任国家机关的公务员

  C?担任某公办大学的普通教师

  D?言论、集会、出版、结社、游行、示威自由的权利

  【答案】C

  【解析】根据《刑法》第五十四条规定,剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据《刑法》的该条规定,此题应选C。但是《教师法》第十四条规定:受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能取得教师资格;已经取得教师资格的,丧失教师资格。因此C在这种情况下也不正确。

  11?(2007·中央)下列人员中,可暂予监外执行的是()。

  A?马某被判拘役,其声称女儿正在读小学,需要其接送

  B?周某被判无期徒刑,在狱中多次自杀未遂,致使生活不能自理

  C?刘某被判有期徒刑3年,服刑过程中患有严重疾病需要保外就医

  D?韩某被判有期徒刑5年,其声称丈夫在外地工作,老母病重,儿子年幼,需要其照顾

  【答案】C

  【解析】根据《刑事诉讼法》第二百一十四条规定,对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。备选项中只有C符合上种情形。

  12?(2007·中央)某市政府所属A行政机关作出行政处罚决定后被撤销,其职能由市政府所属B行政机关继续行使。受到行政处罚的公民不服,准备提起行政复议。此时他应以()为行政复议被申请人。

  A?机关B?机关C?市政府D?省政府

  【答案】B

  【解析】由题意可知作出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已经被撤销,因此继续行使其权限的行政机关是被申请人,答案为B。

  13?(2007·中央)在对外贸易过程中,不是保护国内产业的合法手段的一项是()。

  A?反倾销措施B?反补贴措施C?保障措施D?拒绝进口

  【答案】D

  【解析】在对外贸易过程中,反倾销、反补贴和保障措施是世贸组织允许成员国使用的保护国内产业的重要措施,因此只有D不是合法手段。

  14?(2007·中央)如果两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为,当事人对该具体行政行为如何提起行政诉讼?()

  A?必须以作出具体行政行为的行政机关的共同上级行政机关为被告

  B?可以以共同作出具体行政行为的任何一个行政机关为被告

  C?必须以共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告

  D?可以以作出具体行政行为的行政机关的共同上级行政机关为被告

  【答案】C

  【解析】《行政诉讼法》第二十五条规定,两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。因此可推知本题答案为C。

  15?(2008·中央)关于国有资产管理,下列说法不正确的是()。

  A?国家举办的事业单位对其直接支配的动产享有所有权

  B?国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资****益

  C?履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当促进国有财产保值增值

  D?违反国有财产管理规定,在企业合并过程中,擅自对外提供担保造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任

  【答案】A

  【解析】《物权法》第四十五条规定,法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。《物权法》第五十四条:国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。由法律条文可见,国家举办的事业单位不是其直接支配的不动产或动产的所有人,但是可以根据法律和国务院的有关规定,获得国家的授权,代表国家行使包括占有、使用、收益及处分在内的物权。由上可知答案为A。

  16?(2009·中央)根据我国有关法律规定,下列哪一行为是不合法的()。

  A?某乡人民代表大会选举产生乡长、副乡长

  B?国务院某部门制定规章设定行政许可

  C?国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》

  D?全国人民代表大会常务委员会批准2008年中央预算调整方案

  【答案】B

  【解析】根据《行政许可法》第十四条、第十五条,法律、行政法规、地方性法规有权设定经常性行政许可,国务院的决定和省级政府规章有权设定临时性许可,故国务院部门规章没有行政许可的设定权。有的同学可能认为《行政许可法》第十六条第三款规定了规章有“具体规定权”,从而认为该选项是正确的,但注意题中说的是“设定”,即创造一项尚不存在的许可事项,而“规定”是对已经设定的许可作出详细规定的权力。

  17?(2008·中央)行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织给予制裁的行政行为。据此,下列属于“行政处罚”的是()。

  A?暂扣违章司机的机动车驾驶证

  B?对醉酒的人约束至酒醒

  C?对严重违反《公务员法》的公务员给予开除处分

  D?对到期不缴纳税费的纳税人,按日加收滞纳金税款数万分之五的滞纳金

  【答案】A

  【解析】B、D属于行政强制,C属于行政处分。

  【自我检测试题与答案】

  1?有的公园规定:“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看,也可以解释为:不允许无故毁损整株花木。这一解释属于下列哪一项?()

  A?扩大解释B?文法解释C?目的解释D?历史解释

  2?司机田某贪污货物价值2万元,后又交通肇事将A国留学生马丁撞死,被人民法院判处有期徒刑12年,对田某的这一制裁体现的是()。

  A?法的政治职能B?法的经济职能

  C?法在执行社会公共事务方面的职能D?法的对外职能

  3?提出著名定义:“法是善和公正的艺术”的是()。

  A?西塞罗B?凯尔苏斯C?康德D?黑格尔

  4?下列法律规范中,属于准用性规范的是()。

  A?军队和特定部门的境外国有资产产权登记管理办法,由相应部门参照本办法另行制定

  B?本条例未作规定时,适用《民法通则》有关规定

  C?合同的一方当事人未按合同的约定履行义务的,应承担违约责任

  D?公民享有劳动和休息的权利

  5?《婚姻法》规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应给予适当的经济帮助。具体方法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”这种法律规范的表现形式属于()。

  A?司法解释B?司法规范C?立法规范D?政策规范

  6?最高人民法院对在审判过程中如何具体应用法律、法律规范所作的解释()。

  A?对下级法院具有普遍约束力B?没有普遍约束力

  C?对下级法院没有约束力D?有普遍的约束力

  7?1979年的《中华人民共和国刑法》第一百五十八条规定:“禁止任何人利用任何手段扰乱社会秩序。扰乱社会秩序情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行、国家和社会遭受严重损失的,对首要分子处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”从结构上看,这一法律规范缺少什么?()

  A?假定B?处理C?制裁D?行为模式

  8?根据我国《宪法》的规定,下列哪个选项是全国人民代表大会常务委员会有权进行部分修改的规范性法律文件?()

  A?宪法B?香港特别行政区的法律

  C?基本法律D?国际条约

  9?宪法附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。下列关于宪法附则的表述哪一项是错误的?()

  A?附则是宪法的一部分,因而其法律效力当然应与一般条款相同

  B?附则是宪法的特定条款,因而仅对特定事项具有法律效力

  C?附则是宪法的临时条款,因而仅在特定的时限内具有法律效力

  D?附则是宪法的特别条款,根据特别法优于普通法的原则,因而其法律效力高于宪法一般条款

  10?下列哪个是依法享有对直辖市中级人民法院院长任免权的机关?()

  A?直辖市人民代表大会B?直辖市人大常委会

  C?直辖市人民政府D?直辖市高级人民法院

  11?吕某与胡某在饭馆吃饭期间与人发生争吵,在斗殴中吕某用椅子将对方一人砸倒,此人次日经抢救无效死亡。二人被公安机关拘留,经检察院批准以故意伤害罪、聚众斗殴罪逮捕。检察院在审查起诉过程中,认为胡某的行为不构成犯罪,将胡某释放。胡某提出赔偿请求,下列说法中哪个是正确的?()

  A?公安机关赔偿,因公安机关对没有犯罪事实的胡某实施了逮捕

  B?人民检察院赔偿,因胡某没有犯罪事实而被检察机关批准逮捕

  C?公安机关和人民检察院作为共同赔偿义务机关

  D?公安机关赔偿拘留期间的损失,检察机关赔偿逮捕期间的损失

  12?某县城——交通警察王某在执勤时,发现一辆轿车闯红灯,便将该车拦住。王某向车主出示了自己的证件,随后告诉刘某闯红灯应罚款30元,并告知刘某,如果不服可向交通管理局申请行政复议或提起行政诉讼。刘某不愿掏罚款,在王某要开罚单时,用手拉住王某的手央求王不要开罚单,反复强调自己是无意的,而且并没有造成任何危害。由于王某还要继续执勤,对刘的行为特别反感,推开刘某的手,以其态度不好为由,加罚了10元,开了一张40元的罚单,并当场将罚款收缴。对本案分析正确的是哪一选项?()

  A?王某的处罚应当适用一般处罚程序,至少应当是有两人在场,因而王某适用的处罚程序不合法

  B?王某当场收缴罚款的行为是合法的

  C?王某对刘某加罚10元的行为是违法的

  D?王某对刘某的处罚行为及其适用的处罚程序是合法的

  13?吴某于1999年3月欲将自己所有的两间西房改建为北房,与北邻赵某达成协议,并报区规划局审批。区规划局审查后批示:“同意调向建北房三间,东墙做天沟,向东流水。”5月初,吴某按批示在新建北房后檐下用白铁做了一条长6?35米的水槽。后区规划局于5月20日通知吴某应改在西墙作天沟,否则按违章建筑处理。区规划局的行为应如何认定?()

  A?区规划局的行为属于行使自由裁量权的行为

  B?区规划局的行为违反了行政行为确定力的性质

  C?区规划局的行为违反了行政行为拘束力的性质

  D?区规划局的两次行政行为都应当被看做是无效的

  14?甲被宣告死亡后,其妻乙改嫁于丙,其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世,遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律,该死亡宣告撤销后,甲与乙原有的婚姻关系如何?()

  A?自行恢复B?不得自行恢复

  C?经乙同意后恢复D?经甲同意后恢复

  15?甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定,下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的?()

  A?无效B?有效C?效力待定D?得变更或撤销

  16?陈兴夫妇在儿子陈华周岁生日时到红星照相馆为儿子拍照留念,摄影师刘某翻拍了陈华的底片,后将其卖给个体户张某做挂历用。张某又将该底片卖给兰星香皂厂为广告之用。在本案中,侵害陈华肖像权的侵权人是谁?()

  A?刘某和张某,不包括兰星香皂厂B?张某和兰星香皂厂,不包括刘某

  C?刘某和兰星香皂厂,不包括张某D?刘某、张某和兰星香皂厂

  17?甲公司与乙公司签订一项食品买卖合同,但因所在地供电局无故断电,甲公司无法生产,致交付迟延。就此给乙公司造成的损失()。

  A?由供电局向乙公司承担

  B?由甲公司向乙公司承担

  C?由甲公司与供电局向乙公司承担连带责任

  D?乙公司可依法向供电局追究责任

  答案与解析

  1?【答案】C

  【解析】扩充解释也叫扩大解释,是指当法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时,作出比字面含义为广的解释。限制解释与扩充解释的情形相反,是指当法律条文的字面含义显然比立法原意为广时,作出比字面含义为窄的解释。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。文义解释也称文法解释、语法解释、文理解释,是指从法律条文的语言学意义上说明法律规范的含义。

  2?【答案】A

  【解析】本题的四选项中,B、C与题无关可先排除,对外职能指的是法维护国家主权和领土完整,防御外来侵略,反对霸权主义,促进世界和平,促进国际经济技术创作与文化交流的功能,也与本题无关。

  3?【答案】B

  【解析】法理部分会涉及一些名人名言(主要集中在法的概念部分),这只能靠考生平常的积累,当然对于用书上提及的更要准确把握。在记忆时一定不要混淆,张冠李戴。

  4?【答案】B

  【解析】准用性规范是针对未规定之事项可适用其他规范性文件。

  5?【答案】C

  【解析】所考知识点为法律规范的表现形式。分析:本题考法律规范的表现形式,类似出题方式还有法律规范的结构与分类,须认真分析。

  6?【答案】A

  【解析】所考知识点为法的正式解释。分析:这种解释属正式解释,有法律效力。

  7?【答案】A

  【解析】法律规范依“三要素说”分为假定、处理、制裁三要素构成。假定,指法律规范适用的条件和范围;处理是指法律规范要求的作为和不作为;制裁则指违反法的规则所必须承担的法的责任。题干中的法律规范具备了处理和制裁两要素,缺乏的是假定。

  8?【答案】C

  【解析】《宪法》第六十七条的规定,全国人民代表大会常务委员会在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大制定的法律即为本题C项的“基本法律”,故选C项。依《宪法》第六十二条,唯全国人大才有修改宪法的权力。故不选A项。

  9?【答案】D

  【解析】宪法附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款,其名称有暂行条款、过渡条款、特别条款、临时条款等。由于附则是宪法的一部分,因而其法律效力当然也应该与宪法的一般条文相同,因此A项正确。同时其法律效力还有两大特点:一是特定性,即附则只对特定的条文或者事件适用,因此B项正确;二是临时性,即附则只对特定的时间或者情况适用,有时间限制,一旦时间届满或情况发生变化,其法律效力自然应该终止,因此C项正确。D项表述正好与A项相反,故为应选项。

  10?【答案】B

  【解析】根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条第(十一)项规定,直辖市人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名,决定在直辖市内设立的中级人民法院院长的任免。

  11?【答案】D

  【解析】《国家赔偿法》第十九条第二款,对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。本案中公安机关应对胡某的被错误拘留负赔偿责任。第十九条第三款规定,对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。本案中检察机关应对胡某的被错误逮捕负赔偿责任。

  12?【答案】C

  【解析】《行政处罚法》第三十三条及第四十七条的规定,本案应适用简易程序,但不得当场收缴罚款,所以A、B、D三项错误。又据第三十二条第二款之规定,行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。故C项正确。

  13?【答案】B

  【解析】行政行为的确定力是指行政行为一经作出并发生效力,非经法定程序,行政行为不得任意变更或者撤销,无论行政机关还是相对人都受到行政行为确定力的约束。本案中区规划局的行为系违反了行政行为的确定力。

  14?【答案】B

  【解析】《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第三十七条规定:“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宜告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宜告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。”由此,B项正确,ACD三项错误。

  15?【答案】C

  【解析】依《合同法》第五十一条规定,无处分权人处分他人之物或权利的行为,由于实施处分行为的人无处分权,因而一般处于效力未定,但经权利人承认,即可产生处分的效力。本案中乙将从甲处借来的财产出卖给丙,乙和丙买卖电脑合同效力未定,如经甲追认,乙和丙之间的买卖合同有效或乙订立合同后取得该电脑的处分权,乙和丙之间的买卖合同有效。

  16?【答案】D

  【解析】《民法通则》第一百条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第一百三十九条以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

  17?【答案】B

  【解析】依《合同法》第一百二十一条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者约定解决。故本题选项为B。

  【专题预测】

  1?刑法分则某条文规定:犯A罪的,“处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金”。被告人犯A罪,但情节较轻,且其身无分文。对此,下列哪一判决符合该条规定?()

  A?甲法官以被告人身无分文为由,判处有期徒刑6个月

  B?乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由,判处有期徒刑1年,缓期2年执行

  C?丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由,判处拘役3个月

  D?丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由,判处罚金1000元

  2?刘某一日晚十时许,从楼外的漏水铁管爬到某单位宿舍四楼,刘某推开窗户借着月光看见宿舍内只有一名女工在床上睡觉,便起奸淫之意,当其潜入室内悄悄地摸向床边时,不慎将床前的脸盆踢响,然后刘某便破门逃跑,刘某的行为是()。

  A?犯罪未遂B?犯罪预备C?犯罪中止D?犯罪既遂

  3?张某和薛某均为甲市人,双方在乙市登记结婚,后薛某在丙市被判处有期徒刑三年,薛某服刑一年后张某将户口迁至丁市,欲起诉与尚在服刑的薛某离婚,对此案哪一个法院有管辖权?()

  A?甲市B?乙市C?丙市D?丁市

  4?李平(女)与王坚(男)二人于1993年在A市甲区某街道办事处登记结婚,婚后二人一直居住在B市乙区。1997年李平与王坚因在C市从事假烟生产被公安机关查获,C市区人民法院于同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2000年5月,李平拟向法院起诉离婚,请问下列哪个法院对本案有管辖权?()

  A?A市甲区法院B?B市乙区法院

  C?C市丙区法院D?C市丁区法院

  5?某市中级人民法院在审理自诉案件原告人李某提出上诉的案件时,该自诉案件的一审被告人张某对李某提出反诉。市中级法院对该反诉应当按照下列哪种方式处理?()

  A?告知张某,案件已进行二审无权提出反诉B?告知张某,应当另行起诉

  C?将张某的反诉与原自诉案件合并审理D?将本案发回原审法院重新审理

  6?D县公安机关接到有关陈某、刘某、卞某合伙拐卖妇女的报案,依法对报案材料进行立案前的审查。下列选项哪个是D县公安机关决定立案的条件?()

  A?报案人提供了充分的证据B?有明确的犯罪嫌疑人

  C?案件事实已基本查清D?认为有犯罪事实需要追究刑事责任

  7?国有独资公司的下列事项中,不须经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意的是()。

  A?董事会成员兼任经理

  B?经理兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人

  C?经理的人选

  D?公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券

  8?依照公司法的规定,股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股票所得的溢价款,应当列为公司财产的哪一部分?()

  A?利润B?资本公积金C?盈余公积金D?法定公益金

  答案与解析

  1?【答案】D

  【解析】最高人民法院2000年《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条规定:“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪。人民法院在对犯罪分子判处重刑的同时,必须依法判处相应的财产刑。”根据此项司法解释,如果刑法分则对某个具体罪规定的刑罚为“主刑,并处或单处财产刑”,那么,人民法院要么在判处主刑的同时必须附加适用财产刑,要么单独适用该财产刑。对于本题来讲,人民法院要么判处三年以下有期徒刑并处罚金,要么单独判处罚金,符合此项原则的只有选项D。A、B选项错在两者均未并处罚金,选项C错在主刑适用拘役而非法定的有期徒刑。另外,选项中涉及了适用罚金要考虑的因素。根据上述司法解释第二条,人民法院判处罚金的时候,应当根据犯罪情节,如违法所得,造成损失的大小等,并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。所以,选项B中判处罚金时考虑到被告人犯罪情节较重且犯罪人身无分文两方面因素,这本身无可厚非,但由于没有依法并处罚金而错误。选项B实际上是个很有诱惑力的干扰项。

  2?【答案】B

  【解析】《刑法》第二十二条规定:为了犯罪,而准备工具、制造条件的是犯罪预备;第二十三条规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。可见,二者区别的根本点在于是否已经着手实行犯罪的实行行为。就****罪而言,其实行行为即刑法分则所规定的以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。在本题中,行为人刘某仅仅是刚刚接近床边,尚未来得及接近被害妇女,更谈不上已经实施了暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系,也就是说刘某还没有来得及进入着手实行行为阶段,故不存在犯罪未遂的前提。仅仅是在犯罪预备因意志以外的原因而未能得逞的,属于犯罪预备。

  3?【答案】D

  【解析】《民事诉讼法》第二十三条、《民事诉讼法意见》第十二条。原告张某户口已迁至丁市,丁市即为其住所地,故丁市法院有管辖权。

  4?【答案】D

  【解析】根据民诉意见第八条,双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖,被告被监禁或劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或者被劳动教养地法院管辖。本题中,1997年两当事人被判有期徒刑,2000年原告提出离婚,此时被告被监禁已超过一年,由被监禁地人民法院管辖,所以选D。

  5?【答案】B

  【解析】刑事自诉案件的被告人在刑事诉讼活动过程中有权依法提出反诉,但反诉的提出必须遵循一定的法定条件,其中,反诉提起的时间条件必须在一审判决宣告之前。这一点《刑事诉讼法解释》有相应的要求,即该解释第二百六十五条规定;在第二审程序中,自诉案件的当事人提出反诉的,第二审人民法院应当告知其另行起诉。

  6?【答案】D

  【解析】《刑事诉讼法》第八十六条:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”

  7?【答案】C

  【解析】依《公司法》第六十六条的规定,国有独资企业的董事会被授权后,可行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。依《公司法》第六十九条的规定,国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,董事会成员可以兼任经理。依《公司法》第七十条的规定,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理,未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。

  8?【答案】B

  【解析】公积金是为将来扩大公司经营规模和弥补亏损,依法从公司的营业利润和其他收入中提取的一种储备金。公积金根据提取的依据不同分为法定公积金和任意公积金:法定公积金是指依照法律的强制性规定从利润和其他收入中提取的公积金;任意公积金是指在税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议提取的公积金。法定公积金按提取来源的不同,又分为盈余公积金和资本公积金。盈余公积金的来源是公司的税后利润。《公司法》第一百七十八条规定:“股份有限公司依照本法规定,以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。”法定公益金是指依照法律规定必须从公司税后利润中提取的用于本公司的职工集体福利基金。因此B项正确,ACD三项错误。


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